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贾启华律师，北京养殖场拆迁律师，现执业于北京市凯诺律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。贾启华律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
在我国的建筑市场，工程转包一直是一个相当普遍的现象。我国法律对建筑施工企业能够从事的业务范围都规定了最低的资质等级要求，因此一些想从事一定工程项目的施工企业由于自身没有工程项目所要求的资质等级，便想法设法的通过利用其他有相应施工资质等级的施工企业的渠道，取得该施工项目。同时，对于那些有相应资质等级的施工企业要么是没有能力施工该工程项目，要么是对该工程项目不感兴趣。对于这两类建筑施工企业由于受各自利益受的驱动，一大批提篮子工程或挂靠工程便应运而生了。由于工程转包容易导致工程成本的增加，导致工程质量的下降，一旦工程发生质量事故又容易发生主体互相推诿，发生扯皮现象。因此，探讨工程转包的法律风险和纠纷处理很有必要。
一、工程转包的定义及表现形式
工程转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。工程转包的形式通常包括两种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别。
在认定工程转包行为时需要注意的是转包和分包的区别。我国法律是允许建筑工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。因此，承包人是否将其承包的全部工程发包给他人，以及承包人是否将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别发包给他人，是区分工程分包与工程转包的关键所在。对于那种承包单位在承接工程后，不在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理，即不进行质量、安全、进度管理，无论承包单位是将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解以后分别转包给他人的，均属转包行为。
在工程施工实践中，还有一种转包行为就是挂靠行为。所谓挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。
挂靠行为的产生通常是因为挂靠人由于没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级，而作为被挂靠的施工企业，虽具有与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的实际能力。挂靠人通过向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”方式，以被挂靠的施工企业名义与建设方签订施工合同并办理各项手续后，由挂靠人直接实施建设工程的全部施工任务。被挂靠的施工企业只承担形式上的“管理”，并不具体承担工程的技术、质量及经济。
二、工程转包的法律定性
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《建设工程质量管理条例》也规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”“施工单位不得转包或者违法分包工程”。
从上述法律规定可以看出，我国法律是将工程转包定性为非法行为，对工程转包国家是明令禁止的。对于实施工程转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还要吊销施工单位的资质证书。
三、工程转包纠纷的处理
一旦建设工程被人民法院或建设行政主管部门认定为工程转包，就必然会产生一系列纠纷的发生，那么掌握如何来处理这一系列纠纷就显得尤为必要了。
工程转包合同效力的认定及处理原则
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程转包人和被转包人之间签订的建设工程施工合同无效，人民法院在认定施工合同无效时，可以同时依法收缴当事人已经取得的非法所得。
承包人与发包人之间纠纷的处理
承包人与发包人一旦签订了建设工程施工合同，承包人就应当按照合同约定全面履行合同义务。如果承包人非法转包工程项目，从施工合同主体的相对性角度来看，承包人就构成对施工合同的实质性违约，发包人当然可以根据施工合同的约定追究承包人的违约并可以依法解除与承包人签订的施工合同。因承包人的非法转包工程行为，造成工期延误及出现工程质量问题的，发包人还可以向承包人提出赔偿要求。
如果承包人是采取挂靠方式非法转包工程的，出借资质的被挂靠施工企业与建设单位所签订的施工合同无效。挂靠人与被挂靠人对建设单位因此而造成的损失承担连带赔偿。如果建设单位在知情的情况下，仍然与被挂靠的施工企业签订施工合同的，则建设单位对该转包行为也有过错，建设单位应当承担相应的过错。
当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与发包人之间就不可避免的会产生工程款就算纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事。
工程转包人与被转包人之间纠纷的处理
转包人与被转包人之间签订的施工合同依法被认定为无效后，转包人与被转包人不可避免的会产生一定的经济损失。对于经济损失，应根据双方当事人的过错程度和大小，确定他们应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费等直接与该工程有关而独立发生的费用等。
工程转包纠纷诉讼当事人的确定
一项工程被认定为工程转包而产生一系列纠纷时，诉讼中如何确定各当事人的诉讼地位对于诉讼成败尤为关键。如果分包人对工程转包合同纠纷提起诉讼，应列转包人和被转包人作为共同被告;如果是转包人与被转包人之间的合同纠纷，则以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人;如果是发生多次转包的，则列直接产生纠纷的当事人为诉讼主体，将其他各方列为第三人。
如果承包人是采取挂靠方式非法转包的，承包人与建设单位发生的纠纷起诉到法院的，一般应以挂靠施工单位和被挂靠施工单位作为共同诉讼人，起诉或应诉。如果施工单位挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订施工合同的，被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工单位可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
总之，建筑工程转包行为一旦被有权机关认定为非法而无效后，将会引发一系列纠纷的发生，给当事者造成的损失也将会是十分惨重的。因此，作为建筑施工企业一定要警惕在工程施工中进行转包行为。
相对性原则系合同法律关系的一项基础性原则，作为一般规则，合同不能够将其本身产生的权利赋予除合同当事人之外的其他人，也不能够将其本身产生的债务施加于除其当事人之外的其他人。在建设工程合同法律关系中，实际施工人与发包人并不存在直接的合同权利义务关系，因此，从合同相对性的理论而言，发包人并不能依据合同关系而对实际施工人有所请求。
然而建设工程施工合同与普通合同有所区别：1、建设工程施工合同工作量大，涉及内容复杂，专业性强，这使得一个建设施工主体往往无法独立完成所有的工作，分包便成了建设工程施工合同的常态;2、建设工程施工合同法律关系中，总承包人分包工程应当征得发包人同意，发包人对分包主体往往也是知悉的，甚至是征得其同意的;3、建设工程施工合同工作周期长，分包人也往往可以通过施工而知悉发包人，并与发包人建立起实际的施工合作关系;4、建设工程施工合同涉及公众利益，使分包人因质量问题直接对发包人承担，有利于增强分包人的意识，加强管理，提高工程质量;5、从案件审理，查明事实的角度，由于施工合同涉及专业性较强，如果分包人不参加到质量纠纷案件的审理，许多案件事实就难以查清。
为此，《合同法》第272条明确规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经分包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带，但当事人另有约定的除外。”从而突破了合同相对性的原理。
《解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。然而，这是否意味着《解释》第二十五条将实际施工人纳入建设工程质量连带体系同样也是基于前述目的性的考量，而对合同相对性理论所作出的突破
该疑问的探讨，对于建设工程法律理论研究及实务工作均有着重要的作用。该问题的答案取决于《解释》第二十五条中的总承包人、分包人与实际施工人的实体法律系合同还是侵权。如果是合同，则《解释》第二十五条系对合同相对性理论的突破，如果是侵权，则将得出否定性的结论。
如果发包人仅以总承包人和分包人为被告或者在依法分包的情形下同时以总承包人、分包人和施工人为被告提起诉讼，则总承包、分包人、施工人承担的均是合同，应属无疑，其请求权基础为《合同法》第二百七十二条第二款的规定;如果发包人以《解释》第二十五条为请求权基础，以总承包人、分包人与实际施工人为共同被告提起诉讼，则总承包、分包人与实际施工人承担的是共同侵权。
首先，从规范目的看，《解释》第二十五条系对违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷进行的规范。合法分包、承包所产生的质量纠纷则已由《合同法》的相关规定进行规范，《解释》第二十五条则是为了弥补《合同法》对违法的分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷缺乏规范性法律依据而作出的规范。其规范对象只能是违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷。
其次，违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，因此，所产生的质量纠纷，便缺乏有效的合同依据，发包人不能以违约作为请求权基础。实际施工人施工中与发包人产生的质量纠纷应属缔约过失或者侵权的范畴。查《合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿”之规定，缔约过失有两项必要要件：1、给对方造成损失的过失行为产生于合同缔结过程中;2、缔约过失产生于缔约双方之间，一方因自己的过失给对方造成损失的，向对方承担损害赔偿。而在实际施工人参与的建设工程质量纠纷中，首先发包人并非违法分包、转包合同的缔约方;其次，质量问题所造成的损失也并非发生在合同缔结阶段。因此，发包方也欠缺对实际施工人提起缔约过失之诉的请求权基础。《解释》第二十五条中的不属于缔约过失。
最后，在这一法律关系中符合侵权行为的构成要件：
1、总承包人、分包人与实际施工人实施了违法分包、转包建设工程的违法行为;
2、总承包人、分包人对签订转包和违法分包合同的违法行为在主观上存在过错，实际施工人明知违法而与总承包人、分包人订立合同，在主观上也一样负有过错;
3、法律禁止违法分包、转包的目的正在于保障建设工程质量;
4、违法分包人、总承包人，特别是将工程违法分包、转承包给不具有相应资质施工单位的分包人、总承包人，对工程可能出现的质量问题同样负有过错，该可能产生的质量问题在其预料范围之内;
5、总承包人、分包人与实际施工人的违法分包、转包行为与给发包人造成损失的工程质量问题存在法律上的因果关系。
因此，基于《解释》第二十五条确立的总承包人、分包人与实际施工人的连带系一种共同侵权，而非合同。《解释》第二十五条秉承的也不是合同相对性理论的突破，而是总承包人、分包人与实际施工人共同过错，损害发包人利益的侵权行为对发包人所承担的侵权。在该共同侵权中实际施工人的侵权是基础性的，总承包人、分包人是基于自己对违法分包、转包而产生工程质量问题的过错，对实际施工的人侵权后果承担连带。
