从“拆迁”到“征收”，从行政强拆到司法裁决，从政府说了算到公民参与
“拆迁条例”实现废旧立新
一次权利回归的非凡之旅
　　“征收条例”的亮点是符合物权法的要求，主要体现在四个方面：征收理由更明确、征收程序更规范、征收补偿更公平，救济手段更充分。

　　———江平

　　■编者按

　　千呼万唤，受到舆论高度关注的《国有土地上房屋征收与补偿条例》1月19日由国务院常务会议原则通过，两天后向社会公布了“条例”的全文。从“拆迁”到“征收”，这种废旧立新的过程，不仅仅是两个字的微小变化，而是向权利本位迈出的重要一步。为此，著名民法学家、中国政法大学终身教授江平先生接受《法治周末》记者专访，纵论“征收条例”及其所反映的法治理念。

　　《法治周末》：我们注意到，《国有土地上房屋征收与补偿条例》将旧条例中的“拆迁”全部改为了“征收”，这种用词的变化是否体现了“征收条例”人性化、以权利为本位的立法精神？

　　江平：这说明它跟物权法的精神趋于一致。物权法是保障土地、房屋权利的根本大法，其中规定了征收的问题，“征收条例”的这一变化也体现了物权法的精神，同时也强调了征收与补偿，不再是拆迁。征收和拆迁有很大的不同，征收是国家行为，而按照旧的拆迁条例，政府允许开发商去拆迁，则拆迁是开发商行为，两者主体不同。涉及征收拆迁的物权法第42条虽然没有明确写明征收主体是谁，但从立法精神来看应该很明确，征收必须是国家的征收行为，所以必须要把拆迁改为征收。

　　《法治周末》：“征收条例”中首次对“公共利益”范围设定了六种情形，这种范围的设定是否必要、合理？

　　江平：“公共利益”是征收的理由，是征收行为是否合法的前提条件。物权法在做“征收”的相关规定时，也曾考虑过这个问题。当时达成共识的是，征收前提是公共利益的需要，但是否要把“公共利益”在法律上明确界定，经过了反复的争论和考虑，最终并没有界定。因为物权法要列举征收的理由有困难，从国际经验来看，通过一个法律条文来完整界定“公共利益”和“商业利益”非常困难，容易以偏概全。

　　制定“征收条例”时，这个问题就绕不过去了。“公共利益”作为征收理由必须得明确，条例第8条规定的六种公共利益情形，总的来说是合适的。第六种情形是兜底条款，“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”，什么是“其他公共利益”，掌握好这一条比较难。比如说北京市六环附近建成一个小区，但是商业布点不合理，现在要征用土地在小区旁建一个商店，那这种行为是商业利益需要还是公共利益需要？从形式上看，是商业利益需要，因为是一个商业布点。但在偏远地区、居民集中、缺乏商业区布点的区域建一个商店，就有公共利益需要的成分在内。所以有些商业布点也可以理解为公共利益需要，这种模糊的情形就可以用兜底条款解释。但这种兜底条款也容易带来随意征收的空间。

　　《法治周末》：最终定谳的“征收条例”在公共利益的设置上，比征求意见稿增加了“外交需要”，减少了“国家机关办公用房建设的需要”，这种调整意味着什么？

　　江平：“国防和外交的需要”是没问题的。而“国家机关办公用房”从道理上说，是公共利益的需要。但是现在有些地方对此存在滥用，有些地方政府机关占地过大，盖的很豪华，出现了利用公共利益的名义来满足机关单位自己的需求，过于滥用征收土地。这样来看，国家机关建设用房虽然应该是公共利益需要，但如何把握尺度是最重要的。之所以删掉，也有可能出于这种考虑，或许可归为第三种情形中的“市政公用”设施，但依然要严格控制范围，不能滥用扩大。

　　《法治周末》：“征收条例”规定征收前补偿款应足额到位，专款专用，并且被征收人拥有货币补偿或房屋产权调换的选择权。这些新规是否能解决此前补偿不公的顽疾？

　　江平：关于补偿，“征收条例”有五个亮点。一是，第17条规定了补偿的三个范围，第三个很重要，是对因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。过去有些拆迁经常忽略经营收入损失的补偿，或者按照没有经营活动的标准来补偿，这样就有失公平。重庆有一个案例，被征收人是开火锅店的，因拆迁停止营业，损失很大，重庆市政府专门对他的经营收入进行特别的补偿，这是一个合情合理的办法。拿房子用来居住的和拿房子作为生产资料来经营的，这个赔偿标准显然不一样，所以现在加上这一条很合适。

　　二是规定了被征收人享有货币补偿或者房屋产权调换的选择权，这个办法比较好，而且特别规定了，旧城改造中的被征收人可以选择在改建地段进行房屋产权调换，这一点很重要。有些人住惯了闹市，不愿意迁到很远的地方，这种情况下，政府应当提供这种条件，保障在旧城改造时，老百姓的利益不受损失。

　　三是第19条，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，并且房屋价值由评估机构来评估确定。这和原拆迁条例有很大不同。过去实行的补偿办法多是暗箱作业，每家被补偿多少并没有张榜公布，也没有公示。现在按照市场价格为底线，应该比过去要明确了。另外，价值由评估机构作出，而不是由开发商作出，比过去要更公平。如果不服评估结果，可以申诉要求复议，如果再不服，可以再申请鉴定机构进行鉴定，觉得不符合公平标准还可以请另一家来鉴定。

　　还有一点非常重要，评估机构不是由政府作出的，是由双方协商确定的评估机构。我看这个办法能确定以货币来补偿时，价格的公平性，这是取得公平价格的一个很重要的办法。

　　四是新条例规定了补偿先行，就是先补偿后搬迁。根据物权法第28条，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者政府的征收决定等生效时发生效力。这个条款意味着一旦政府作出征收决定，在决定生效时，老百姓的房子的物权就发生了变动，变成政府的了。这一条对于老百姓的利益，应该是很大的一个威胁。现在“征收条例”规定，先补偿后搬迁，必须先补偿，如果不补偿的话是不可能搬迁的，这样就把老百姓的顾虑解决了。

　　第五是规定了补偿款专款专用。这五个亮点加在一起看的话，对于老百姓补偿的手段，总的来说还是比较周到的。如果对补偿款不服，还有行政诉讼的救济手段。现在需要法院来执行，过去的行政强制手段现在行不通。这种补偿手段和救济手段，应该说给了老百姓充分的保障。如果出现了侵犯老百姓利益的，老百姓完全可以根据此条例来实施自己的权利。

　　《法治周末》：您刚才提到了补偿程序中的评估行为，“征收条例”中列明了评估机构的选定程序，及存有异议的救济途径和罚则，这些规定在未来实践中能否被很好执行？

　　江平：评估机构不是政府机构，没有自身的利益，本身也没有必要过分压低被征收人房屋的价格。正常情况下，应该是公正的。因为现在市场中的评估行为很常见，也很多，很难想象通过评估来专门损害某个特定的被搬迁人的利益，这种情况应该很少。在市场发展中，评估市场已经很成熟，故意造假的可能性不大。

　　《法治周末》：“征收条例”取消原条例中行政机关自行强制拆迁的规定，变行政强拆为司法强拆，作用是否明显？法院能否公正有效地做到独立执行？

　　江平：从强制执行的手段来看，这种改变符合了现代司法的一种精神，也就是政府不能利用公权力来直接强制拆除公民的房屋，以及破坏一些重要的生活资料。这符合现代权力分配的原则，除了有法律明确规定的以外，凡是涉及到冻结财产、拍卖财产等行为，必须通过司法程序。比如我们规定了海关、税务才有这个权力，其他机构没有这个权力，要冻结、拍卖人的财产，需要由司法来执行，不能由一般的国家机关来执行，这符合现代公权力行使的精神。

　　修改后，也有些人担心换汤不换药。主要的担忧有两个：一个是加重了司法负担，因为法院资源一直很紧张，现在又把强制搬迁的任务加到了法院身上，法院到底能不能承受这个负担是个疑问。我觉得，如果按照公平的程序来讲，不管付出多大的成本也是应该这么做的，法院不应该有怨言；另一种担心是，这种做法会不会变相地削弱了司法独立？有人担心法院和政府穿一条裤子，政府作出的执行决定，到法院只是走个形式。我也担心这不过是形式上的变更，当然具体效果还要看实践中的运行情况。

　　《法治周末》：“征收条例”明确了征收主体为政府，并且将多项征收权力上升至省级政府，这种变化能否解决各地标准不一的拆迁乱局？

　　江平：征收主体、拆迁主体、补偿主体现在都明确为政府。过去还存有争论，国务院法制办最早在征求意见时，讨论谁是征收主体，谁是补偿主体，当时地方政府的声音是“我们是征收主体，不是补偿主体，我们没钱补偿，应该由开发商来补偿”。现在已经明确主体，物权法也包含着这层意思，既然征收主体是国家，那么拆迁主体、补偿主体都应该是国家。

　　“征收条例”规定在省级政府这一权限上，有利于征收和补偿时，全省有一个统一的标准，如果在每个市县都有不同做法，产生的弊病就会非常大。但问题是，如果都上升至省级，地方权限又太小了，不利于地方发展。在这种情况下，要区别不同的情况，有些问题是市县就能决定的，有些问题则需要由省一级来把关，这个比较符合中国的国情。如果上升至省级，有利于减少地方政府和老百姓之间的矛盾。

　　《法治周末》：“征收条例”中规定了暴力拆迁的若干罚则，最高可追刑责，这能否对常见的暴力拆迁起到一定的遏制作用？

　　江平：利用停水断电、停气停热、阻碍交通道路这种办法进行暴力拆迁是明令禁止的，新条例中明确了这些罚则能保障老百姓不受到这种暴力拆迁的威胁。对于一些典型的暴力拆迁，停水停电，这种情况是很不好的，这也体现出政府形象和文明执法的问题。所以不能用没有人道的方法实施拆迁，这是错误的。

　　《法治周末》：在拆迁的利益平衡中，如果政府拆迁行为合法，但出现了恶性抗拆的钉子户行为，该如何规范？

　　江平：物权法中特别强调，国家保障公民的私权，但同时又提出不得滥用私权。在拆迁过程中，滥用私权的情况经常有，“征收条例”中的解决办法是申请法院强制执行。如果抗拒法院执行，就要按照抗拒法院执行的办法来处理，有的可能还要承担刑事责任，这个问题就严重了。依法严格处理，这恰恰是建立法治社会很重要的一点。

　　《法治周末》：作为行政法规，“征收条例”如何与物权法进行衔接？

　　江平：“征收条例”是物权法的配套法规，不应该有矛盾。因为物权法只是原则上的规定，关于拆迁的描述只有一个42条，法律上太笼统，在实践中并不能解决什么问题。“征收条例”对物权法做了明细补充，使它能更好落实。“征收条例”以国务院行政法规的形式作出，比部门法规效力要大很多，但它也只是物权法具体实施的一个配套法规，所以绝对不能和物权法相违背。

　　《法治周末》：“征收条例”的亮点和不足各是什么？

　　江平：总的来看，“征收条例”的亮点是符合物权法的要求，主要体现在四个方面：征收理由更明确、征收程序更规范、征收补偿更公平、救济手段更充分。这也是保障公民权利非常重要的四个方面。比如在程序方面，原拆迁条例很大的问题是没有透明度，缺少公众参与环节，“征收条例”就或多或少地引入了公众参与理念和透明度，在旧城改造中加入了听证环节，这也是公众参与的一种体现。

　　除了这些进步之外，还有些问题尚需要进一步明确，比如补偿范围中“停业损失”的计算问题。实践中有关停业之后的损失补偿争议很大，由于受旺季淡季等多种因素的影响，所以很难计算。再比如第24条规定了对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。虽然新条例将介于生效和无效之间的“待生效”建筑纳入了补偿范围，但对于那些无意的、或者政府也存有过错的违法建筑和超期限临时建筑，政府究竟有没有责任？这一直是一个争议很大的问题。假如政府存有不作为的情况，或者对于违法建筑存在纵容行为，任其发展成一栋高档别墅，别墅主人能否得到赔偿，政府是否应当承担责任，“征收条例”中规定只要没有法律依据，一律都要拆除。我认为，政府如果有过错的话，还是应该考虑到要承担一定的责任，这也是新条例中尚有不足的地方。

　　如果国有土地上的拆迁是商业利益，要怎么办呢？能否像西方社会一样，双方完全经过谈判来确定价格？如果当事人不满，能否就不搬，就不签合同，这些问题都还尚有争论。

　　《法治周末》：“征收条例”能否彻底杜绝国有土地上的强拆、暴拆、恶拆？

　　江平：防止强拆应该可以保障。但从根本上，能否有效防止这些行为非常难说。因为任何东西都有变相的手段，不采取停水断电等易见的手段，可能还会采用其他软威胁，比如加重税费，威胁在政府机关工作的家属等等，政府拥有的手段很多，这些新情况都要在今后的运行当中不断发现并修改。

　　《法治周末》：不容忽视的问题是，大量拆迁问题发生在集体土地上，而近年来由于土地财政引起的集体土地拆迁正处于法律乏力的境地。“征收条例”并未将集体土地上的房屋征收问题纳入其中，这方面的拆迁和补偿问题该如何解决？

　　江平：集体土地上小产权房屋的问题太多了，尤其是城乡接合部。国有土地上的拆迁没有土地的问题，集体土地上的拆迁不光有房屋问题，还有土地问题。因为土地是集体的，关于土地作价、补偿的问题很复杂。这属于土地管理法涉及的范围，所以下一步应该解决土地管理法的修改。据我所知，土地管理法也已经进行修改很长时间了，这些都会考虑进去，到时也会向社会公开征求意见，但在近期内不会进行。